ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas No.:1963/50

Karar No.:1963/111

Karar tarihi:15/5/1963

Resmi Gazete tarih/sayı:30.7.1963/11467

Davacı : Yargıtay adına Birinci Başkan Recai Seçkin

Dâvanın konusu : 22/4/1962 tarihli ve 45 sayılı Yüksek Hâkimler Kurulu Kanununun 44, 66, 79 uncu maddeleriyle 97 nci maddesinin birinci fıkrasının Anayasa'ya aykırılığı sebebiyle iptali isteminden ibarettir.

Dâva :

1- 45 sayılı kanunun 44 üncü maddesinde "Yargıtay Birinci Başkanı ile C. Başsavcısı hakkında soruşturma 43 üncü maddenin üçüncü fıkrası gereğince Yüksek Hâkimler Kurulu Başkanı tarafından yapılır." Anayasanın 144 üncü maddesinin son fıkrasında ise "Hâkimlerin denetimi, belli konular için Yüksek Hâkimler Kurulunca görevlendirilecek üst derecedeki hâkimler eli ile yapılır." denildiği ve bu suretle Anayasa'nın yürürlükte bulunan Hâkimler Kanunundaki yüksek dereceli hâkim esasını benimsemiş bulunduğu, Birinci Başkanı ile C. Başsavcısının Hâkimler Kanununa ekli cetvellere göre birinci derecede oldukları, halbuki Yüksek Hâkimler Kurulu Başkanının mutlaka birinci derecedeki hâkimler arasından seçilmesi şart olmayıp daha aşağı derecedeki hâkimler arasından seçilmesinin caiz olduğu cihetle sözü geçer 34 üncü maddenin Anayasa'nın 144 üncü madesinin son fıkrasına aykırı düştüğü,

2- (45 sayılı "kanunun 66 ncı maddesinde yer alan Yüksek Hâkimler Kurulunun, hâkim yardımcıları ile hâkimlere kadro tahsisine ve bunların nakli ve tâyinlerine ve yargıtay üyeleri ile yargıtay başkanlarının seçimine ait kararların Adalet Bakanı ye Başbakanın müşterek kararnamesiyle Cumhurbaşkanının tasdikine sunulacağı ve Adalet Bakanlığına verildiği tarihten başlıyarak en geç bir ay içinde onandığı bildirilmiyen kararların onanmış sayılacağı) na ilişkin hükümlerinin Anayasa'nın 144 üncü maddesinin birinci fıkrasına aykırı bulunduğu gibi, bu hükümlerin mahkemelerin bağımsızlığını ve hâkimlerin teminatını sağlayan Anayasa hükümleriyle de bağdaşamıyacağı, 144 üncü maddede yazılı olan karar verme yetkisi, istişare veya inha niteliğinde olmayıp hukukî sonuç doğuran bir karar niteliğinde olduğundan, ayrıca tasdika muhtaç bulunmadığı, bu bakımlardan da 66 ncı maddenin Anayasa'ya aykırı olduğu;

3- Anayasa'nın 139 uncu maddesinin ikinci fıkrasında -Yargıtay üyelerinin Yüksek Hâkimler Kurulunca, Yargıtay Birinci Başkanı ile ikinci başkanlarının ve C. Başsavcısının Yargıtay Büyük Genel Kurulunca seçileceği açıklanmış bulunmasına göre 45 sayılı Kanunun 79 uncu maddesindeki "C. Başsavcısının C. ikinci Başsavcıları arasından Yargıtay Büyük Genel kurulunca seçilir." Ve keza 97 nci maddenin birinci fıkrasındaki, "Birinci Sınıf Hâkimlik veya Savcılıktan gelen Bakanlık Müsteşarı; Yargıtay ikinci Başkanlığı veya C. Başsavcılığı için yapılacak seçime katılmak ve seçilme hakkını haizdir." Hükmünün Anayasa'nın 139 uncu madesine aykırı olduğu, Yargıtay Birinci Başkanı ile ikinci Başkanı nasıl seçilecek ise C. Başsavcısının da öylece seçileceği ve bunların kurul üyelerinden seçilmesinin ana kural icabından bulunduğu ve seçimin seçenler arasından yapılmaması gereken hallerde, kimlerin seçileceğinin açık hükme bağlanacağı, cihetle 79 uncu maddenin Anayasa'nın 139 uncu maddesinin özüne ve amacına aykırı düştüğü, Yargıtay Üyeliğinden gelmiş olsa bile Müsteşarın atandığı anda Yargıtay Üyeliği durumundan idare memurluğu durumuna geçmiş olacağı, Anayasa'nın 139 uncu maddesinde seçimle görevlendirilen Yargıtay Büyük Genel Kurulunun ise Yargıtay Kuruluş Kanununun, içtihadı birleştirme ile görevlendirildiği Yargıtay Başkan ve Üyeleri ile Başsavcıdan yani Yargıtay hâkimlerinden meydana geldiği cihetle Yargıtay hâkimi durumunda olmayan müsteşarın böyle bir kurula katılmasının ve seçilmesinin keza Anayasa'ya aykırı bulunduğu;

İleri sürülerek 45 sayılı kanunun söz konusu 44, 66, 79 uncu maddeleriyle 97 nci maddesinin birinci fıkrasının iptali istenilmiştir.

İnceleme :

Anayasa Mahkemesi içtüzüğünün 15 inci maddesi uyarınca yapılan ilk incelemede, Üyelerden Rifat Göksu ve Şemsettin Akçoğlu'nun; Yargıtay Büyük Genel Kurulunun bu dâvayı açmak için yaptığı toplantıya Cumhuriyet Başsavcısınında katılmış olduğu, halbuki 6082 sayılı kanunla değişik Yargıtay Teşkilât Kanununun 8 inci maddesine göre Cumhuriyet Başsavcısının ancak ceza işlerine ilişkin içtihatların birleştirilmesi için toplanan Büyük Genel Kurul görüşme ve kararlarına iştirak edebileceği, istisnanın ise mevridine hasrı gerektiği, Yargıtay Büyük Genel Kurulunun C. Başsavcısının iştirakiyle toplanıp karar vermesinin caiz olmayacağı, bu itibarla şekil bakımından muallel olan bu karara dayanılarak açılan dâvanın esasın incelenmesine geçilmeden reddi icap eylediği yolundaki muhalefetlerine karşı, iptal dâvası açmak için karar verecek olan Yargıtay Büyük Genel Kurulu deyiminden C. Başsavcısının da katılacağı en geniş Genel Kurulun anlaşılması gerektiği cihetle Yargıtay Genel Kurulunun bu dâvayı açmak için yaptığı toplantıya C. Başsavcısının katılmasının doğru olduğuna ve esasın incelenmesine 28/3/ 1963 gününde oyçokluğu ile karar verilmesi üzerine düzenlenen rapor, iptali istenen maddeler ve Anayasa'nın ilgili maddeleri ve gerekçeleri ile Meclis görüşme tutanakları okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü :

Gerekçe :

l- 22/4/1962 tarihli ve 45 sayılı Yüksek Hâkimler Kurulu Kanununun iptali istenen 44 üncü maddesinde "Yargıtay Birinci Başkanı ile C. Başsavcısı haklarındaki soruşturmanın 43 üncü maddenin üçüncü fıkrası gereğince Yüksek Hâkimler Kurulu Başkanı tarafından yapılacağı" gösterilmiştir. Bu maddenin atıfta bulunduğu 43 üncü maddenin üçüncü fıkrası da "Soruşturmanın hâkim ve hâkim yardımcıları hakkında görevlendirilecek üst dereceli bir hâkim tarafından yapılacağına" mütedairdir.

45 sayılı kanunun söz konusu 44 üncü maddesi Hükümet tasarısında Yargıtay üye ve başkanlarının görevlerinden doğan veya görev sırasında islenen suçlarından dolayı haklarındaki soruşturma Yargıtay Birinci Başkanının görevlendireceği bir başkan tarafından yapılır" Şeklinde iken, Adalet Komisyonunca yapılan çalışmalar sırasında tasarının sözü geçen 44 üncü maddesi tamamen kaldırılarak yerine bugünkü metin konulmuştur. Adalet Komisyonu gerekçesinden, Yargıtay Üyelerinin Yüksek Hâkimler Kurulu tarafından seçilmesi ve hâkimlerin bütün özlük işlerinin Yüksek Hâkimler Kuruluna verilmiş olması sebepleriyle soruşturma ve kovuşturma konusunda da ahengi tesis için maddenin bu şekilde değiştirildiği anlaşılmaktadır.

Gerçekten Anayasa'nın 144 üncü maddesinde hâkimlerin bütün özlük işleri hakkında karar verme yetkisinin Yüksek Hâkimler Kuruluna ait olduğu belirtilmekle beraber son fıkrasında "Hâkimlerin denetimi, belli konular için Yüksek Hâkimler Kurulunca görevlendirilecek üst derecedeki Yüksek Hâkimler eliyle yapılır" denilmektedir. Anayasa'nın hâkimler için genel olarak sevkettiği bu hükümler karşısında Yargıtay Hâkimleri hakkında belli konular için yapılacak soruşturmanın "denetim" mefhumu içinde mütalâası gerektiği ve Yargıtay Hâkimleri de genel olarak kullanılan "Hâkim" terimine dâhil bulunduğu cihetle Birinci Başkan ve Başsavcı hakkında soruşturmayı yapacak yüksek dereceli hâkimin Yüksek Hâkimler Kurulunca görevlendirilmesi icap etmektedir. Yukarıda anılan ve iptali istenen 44 üncü madde ise, Anayasa'nın sarahati hilâfına hâkimliğin en yüksek derecesini teşkil eden Yargıtay Birinci Başkanı ile C. Başsavcısı hakkında soruşturma yapma yetkisini, Yüksek Hâkimler Kurulunca görevlendirilecek üst dereceli bir hâkime değil, doğrudan doğruya Kurul Başkanına vermiş bulunmaktadır ki bu hükmün Anayasa'nın 144 üncü maddesinin son fıkrasına aykırılığı açıktır.

2- İptali istenen 45 sayılı kanunun "Atama kararlarının tasdiki" başlığı altındaki 66 ncı maddesi,

"Yüksek Hâkimler Kurulunun, hâkim yardımcıları ile hâkimlere kadro tahsisine ve bunların nakil ve tâyinlerine ve Yargıtay Üyelerinin seçimine ait kararları Adalet Bakanı ve Başbakanının müşterek kararnamesiyle Cumhurbaşkanının tasdikine sunulur.

Yargıtay Başkanlarının seçimine ait kararlar da aynı hükme tabidir.

Adalet Bakanlığına verildiği tarihten başlıyarak en geç bir ay içinde onandığı bildirilmeyen kararlar onanmış sayılır. şeklindedir.

Bu hükümlere göre Yargıtay Büyük Genel Kurulu tarafından Yargıtay Birinci ve İkinci Başkanlarının seçimine ait işlemlerle Yüksek Hâkimler Kurulunca hâkim yardımcıları ile hâkimlere kadro tahsisine ve bunların nakil ve tâyinlerine ve Yargıtay Üyelerinin seçimlerine dair kararların tatbik ve icra edilebilmesi, ancak müşterek kararname ile tasdiki halinde kabil olabilecektir. Hattâ maddenin son fıkrası, bu kararların bir ay içinde tasdik edilmediğinin bildirilmesi suretiyle hükümden kaldırılmasının mümkün olabileceği anlamını çıkarmağa elverişli bir şekilde yazılmıştır.

66 ncı maddenin Anayasa'ya aykırı olduğunu belirtebilmek için Anayasanın "Yargı başlığı altında toplanan ve hâkimlerin bağımsızlıkları ile teminatlarına ve Yüksek Hâkimler Kurulunun teşkiline dair hükümleri ve bu hükümlerin gerekçelerini gözden geçirmek yerinde olur.

Anayasa'nın 132 nci ve 133 üncü maddeleri, hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduklarından, hâkimlerin azlolunamıyacağından, kendileri istemedikçe Anayasa'da gösterilen yaştan evvel emekliye ayrılamıyacaklarından, bir mahkemenin veya kadrosunun kaldırılmasiyle de olsa, aylıklarından yoksun kılınamıyacaklarından bahseder. 134 üncü maddesinde de, hâkimlerin nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin değiştirilmesi, haklarında disiplin cezası verilmesi ve diğer özlük işlerinin mahkemelerin bağımsızlığı esasına göre yapılacağı açıklandıktan sonra 144 üncü maddesinde hâkimlerin bütün Özlük işleri hakkında karar verme yetkisinin Yüksek Hâkimler Kuruluna ait olduğu kesin olarak belirtilmektedir.

Temsilciler Meclisi Anayasa Komisyonunun Anayasa Tasarısının bu maddelere ilişkin gerekçesinde, Anayasa Tasarısının kabul ettiği prensiplerden birisinin yargı görevinin bağımsızlığı olduğu, yargı organlarının kuruluş ve yetkilerinin, hâkimlerin özlük işlerinin bu temel prensipten hareket edilerek düzenlendiği, yargı görevinin bağımsızlığını sağlıyacak unsreket edilerek düzenlendiği, yargı görevinin bağımsızlığını sağlıyacak unsurları başında hâkim teminatı geldiği, iyi bir adaletin bağımsız hâkimlere ihtiyaç gösterdiği, hâkimlerin bağımsız olmalarının ise bu teminata kavuşmaları ile mümkün olacağı ifade edilmiştir. Yine bu konulara ilişkin gerekçelerde, 134 üncü maddede işaret edilen ve hâkimlik meslekinin ve hâkimlerin özlük işlerini düzenliyecek olan kanundaki bütün konularda karar verme yetkisinin yürütme organından alınarak yargı organı içinde teşkil edilecek Yüksek Hâkimler Kuruluna verildiği bu suretle yürütme organının hâkimlerin atanması, meslekte yükseltilmeleri, görev, yerlerinin değiştirilmesi veya görevlerine kanunda belli edilen hallerde son verilmesi konularında veya hâkimin meslek hayâtı ile ilgili sair konularda herhangi bir tasarrufta bulunabilme yolunun kapatıldığı bu yetkinin kullanılmasının yalnız ve yalnız Yüksek Hâkimler Kuruluna ait olduğu açıkça ifade edilmektedir.

Bu hükümlerden, Anayasa koyucusunun, hâkimleri her yönden yürütme organının etki alam dışında bırakmayı sağlaması amacını güttüğü anlaşılmaktadır.

Hâkimlerin özlük işleri konusunda Yüksek Hâkimler Kurulunca verilen atanma kararlarının, müşterek kararname ile tasdike tabi tutulmasının, Anayasa ile yürütme organından alınarak yargı organı içinde teşkil edilen bir kurula verilmiş olan yetkinin Teşkilât Kanunu ile tekrar yürütme organına iadesi sonucunu doğurduğu ve bunun ise hâkimlik teminatı ve hâkimlerin bağımsızlığı esasını zedelemesi bakımından Anayasa'nın 139 uncu maddesine aykırı düştüğü meydandadır. Kaldıki, Yüksek Hâkimler Kurulunca hâkimlerin özlük işlerine ilişkin olup 66 ncı maddede bahsedilen ve Anayasa hükümlerine dayanılarak Yüksek Hâkimler Kurulunca alınan bu kararlar, herhangi bir inha ve istişare niteliğinde olmayıp hiçbir makam ve merciin tasdikine muhtaç olmaksızın hukuki sonuç doğuran icrası lâzım kararlardan bulunmaktadır.

Mevzu hükümlere göre Yüksek Hâkimler Kurulunca verilen bu kararların, hukuki muhtel olanlar tarafından açılacak idari dâva yoluyle Danıştay'ın kazaî inceleme ve denetimine tabi olması, hukuki bir netice tevlit eden kesin ve icrası lâzım bir karar niteliğini haiz olmasından ileri gelmektedir. Anayasa'nın bu konulara ait hükümlerine ilişkin Temsilciler Meclisi görüşmeleri de bu düşünceyi tamamen teyit eder.

Bundan başka Anayasa'nın 139 uncu maddesinin ikinci fıkrasına göre, Yargıtay Üyeleri Yüksek Hâkimler Kurulunca, Yargıtay Birinci ve İkinci Başkanları ile C. Başsavcısı Yargıtay Büyük Genel Kurulunca seçilmektedir. Anayasa'nın kabul ettiği ve bizzat düzenlediği bu esas karşısında Yüksek Hâkimler Kurulunca Yargıtay Üyeliğine seçilenler "Yargıtay Üyesi" ve Yargıtay Büyük Genel Kurulunca başkanlıklara seçilenler ise "Birinci ve ikinci Başkan" ve Cumhuriyet Başsavcılığına seçilen de "Cumhuriyet Başsavcısı" niteliğini yine hiçbir makamın tasdikane hacet olmaksızın ihraz ve iktisap edeceklerinden 45 sayılı kanunun 66 ncı maddesindeki Yargıtay Uyelikleriyle başkanları ve Cumhuriyet Başsavcısı için yapılan seçimi tasdika tabi tutan hüküm de, yine Anayasa ile teminat altına alınan hâkimlerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esasiye bağdaşamıyacağından Anayasa'nın 139 uncu maddesine aykırıdır.

Anayasa'nın açıkça düzenlediği bir konunun teşkilât kanunlarına intikal ettirilmesi, ya Anayasa hükümlerinin tekrarı veya Anayasa'ya mütenazır ve onun sözüne ve özüne uygun olacak şekilde formüle edilmesi halinde kabul ve tecviz edilebilir, iptali istenen 66 ncı maddenin ise Anayasa'nın söz ve amacının aksi istikamette hükümler taşıdığı meydandadır

3- 45 sayılı kanunun iptali istenen 79 uncu maddesine," Cumhuriyet Başsavcısı Cumhuriyet ikinci Başsavcıları arasından Yargıtay Büyük Genel Kurulunca üye tam sayısının sait çokluğu ile seçilir" denilmektedir. Bu madde ile Yargıtay Genel Kurulunun Cumhuriyet Başsavcısını seçme yetkisi Cumhuriyet ikinci Başsavcılarına hasredilmek suretiyle sınırlanmış bulunmaktadır.

Anayasa'nın 137 nci maddesine göre Cumhuriyet Başsavcısı Yüksek mahkemeler hâkimleri hakkındaki hükümlere tabi bulunmakta ve bu suretle Yargıtay hâkimi niteliğini taşımaktadır. Anayasa'nın 139 uncu maddesi de Cumhuriyet Başsavcısının Yargıtay Büyük Genel Kurulunca seçileceğini açıklamıştır. Anayasa'nın bir yargı kuruluna böyle bir yetki tanıması, her şeyden önce kendi yapısındaki görevlere en lâyık olanı, herkesten daha iyi kendisinin takdir edebileceği esasına dayanmaktadır Yargıtay hâkimleri niteliğini taşıyan Cumhuriyet Başsavcısını seçme yetkisini haiz bulunan Yargıtay Büyük Genel Kurulunun, bu kurulu teşkil eden Yargıtay Başkan ve Üyeleri arasından herhangi birisini Cumhuriyet Başsavcılığına seçebileceği gibi kanuni niteliği haiz olup Genel Kurula dahil bulunmayan başka birisini de seçmekte serbest olduğunu kabul etmek gerekir.

İptali istenen 79 uncu madde hükmü ise, bu esasa aykırı olarak Yargıtay Büyük Genel Kurulunun kendi üyeleri arasından Cumhuriyet Başsavcısını seçme yetkisini engellemekte ve ancak Cumhuriyet İkinci Başsavcıları arasından seçmeğe zorlamaktadır.

Kaldı ki, hâkimlerin teminatı ve bağımsızlığı esasına göre hâkimlik meslek kademelerinden Yargıtay Hâkimliğine kadar yükselmiş olan Genel Kurul üyelerinin, bütün vasıflariyle Yargıtay hâkimliği niteliğini taşıyan Cumhuriyet Başsavcılığının tabii bir adayı olduklarında şüphe edilemez.

Bu sebeplerle Cumhuriyet Başsavcısının, Cumhuriyet ikinci Başsavcıları arasından Yargıtay Genel Kurulunca seçileceği hükmünü taşıyan, 45 sayılı kanunun 79 uncu maddesinin, Anayasa'nın 139 uncu maddesinin 2 nci fıkrasiyle Yargıtay Genel Kuruluna sağlanan seçme serbestiliğini sınırlayıcı nitelikte olduğundan iptali gerekir.

4- Söz konusu 45 sayılı kanunun 97 nci maddesinin iptali istenen birinci fıkrasında, (Birinci sınıf hâkimlik veya savcılıktan gelen Bakanlık Müsteşarı; Yargıtay İkinci Başkanlığı veya Cumhuriyet Başsavcılığı için yapılacak seçime katılmak ve seçilme hakkını haizdir) denilmektedir.

Bu hükme göre Yargıtay Genel Kurulu üyelerinden olmayan ve idari bir vazifede bulunan Bakanlık Müsteşarına Cumhuriyet Başsavcılığı, seçiminde Yargıtay Genel Kuruluna katılarak Yargıtay Hâkimleri gibi oy vermek hakkı tanınmaktadır.

Anayasa'nın 139 uncu maddesinin ikinci fıkrasında ise, "Yargıtay Birinci Başkanı ile İkinci Başkanlarının ve Cumhuriyet Başsavcısının Yargıtay Büyük Genel Kurulunca, üye tam sayılarının salt çokluğu ile ve gizli oyla seçileceği" gösterilmiştir.

Anayasa'da bahsedilen Yargıtay Büyük Genel Kurulu, Yargıtay Kuruluş Kanununun içtihadı birleştirme ile görevlendirdiği Yargıtay Hâkimlerinden teşekkül eder. Yüksek Mahkemeler hâkimleri hakkındaki hükümlere tabi olan C. Başsavcısının yine hâkimliğin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına dayanarak hâkimlik meslek ve kademelerinden Yargıtay Başkan ve üyeliklerine kadar ulaşmış olan, daha doğrusu Yargıtay'ın yapısına dahil bulunan yüksek hâkimler tarafından seçilmesi Anayasanın koyduğu genel bir kuralın icabıdır.

Bu suretle Yargıtay Genel Kurulu dışında kalan ve idari bir görev sahibi bulunan Bakanlık Müsteşarının - birinci sınıf hâkimlik ve savcılıktan gelse bile - Yargıtayda vazife gören yüksek hâkimlerden sayılarak,

Yargıtay ikinci Başkanlığı ve C. Başsavcılığı için yapılacak seçime katılması, Anayasa'nın güttüğü amaca ve 139 uncu maddesinin ikinci fıkrası hükmüne aykırı düşmektedir.

5- Yukarıda anılan 45 sayılı kanunun 97 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan birinci sınıf hâkimlik veya savcılıktan gelen Bakanlık Müsteşarının Yargıtay ikinci Başkanlığı veya C. Başsavcılığı için seçilme hakkını haiz olduğu yolundaki hükmün iptali istemine gelince :

Anayasa'nın 134 üncü maddesinde hâkimlerin niteliklerinin mahkemelerin bağımsızlığı esasına göre kanunla düzenleneceği açıklanmış bulunmaktadır.

45 sayılı kanunun 97 nci maddesinin birinci fıkrasında, birinci sınıf hâkimlik veya savcılıktan gelen Bakanlık Müsteşarının Yargıtay İkinci Başkanlığı veya C. Başsavcılığına seçilme hakkını haiz olduğu belirtilmiştir.

Bu hüküm Anayasa'nın 134 üncü maddesinde ifadesini bulan hâkimliğin bağımsızlığı esasını zedeleyici bir düzenleme niteliğinde değildir.

Anılan 97 nci maddenin. Müsteşarın seçilme hakkını haiz bulunduğuna ilişkin hükmü kanunun tâyin ettiği vasıfları haiz kişiler arasından seçim yapacak olan Yargıtay Büyük Genel Kurulunun seçme serbestliğini sınırlamaması bakımından Anayasa'ya aykırı düşmemekte ve bu konuya ilişkin iptal isteminin reddi gerekmektedir.

Sonuç : Yukarıda yazılı sebeplerden Ötürü :

1- 22/4/1962 günlü ve 45 sayılı Yüksek Hâkimler Kurulu Kanununun 44 üncü maddesinin, Anayasa'nın 144 üncü maddesinin son fıkrasına aykırı olduğundan iptaline oybirliği ile;

2- Aynı kanunun 66 ncı maddesinin, Anayasa'nın 139 uncu maddesi ile 144 üncü maddesinin birinci fıkrasına aykırı olduğundan, iptaline oybirliği ile;

3- Aynı kanunun 79 uncu maddesinin, Cumhuriyet Başsavcısının Cumhuriyet ikinci Başsavcıları arasından Yargıtay Genel Kurulunca üye tam sayısının salt çokluğu ile ve gizli oyla seçileceğini gösteren hükmünün, Anayasa'nın 139 uncu maddesinin ikinci fıkrasına aykırı olduğundan, iptaline üyelerden Şemsettin Akçoğlu'nun muhalefeti ile ve oyçokluğu ile;

4- Aynı kanunun 97 nci (maddesinin birinci fıkrasında yer alan birinci sınıf hâkimlik veya savcılıktan gelen Bakanlık Müsteşarının, Yargıtay ikinci Başkanlığı ve Cumhuriyet Başsavcılığı için yapılacak seçime katılma hakkına ilişkin hükmünün, Anayasa'nın 139 uncu maddesinin ikinci fıkrasına aykırı olduğundan iptaline oybirliği ile;

5- Aynı maddenin Müsteşarı Yargıtay ikinci Başkanına veya Cumhuriyet Başsavcılığına seçilme hakkına ilişkin hükmü Anayasa'ya aykırı bulunmadığından bu konuya ilişkin iptal isteminin reddine oybirliği ile;

15/5/1963 gününde karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

l- Hâkimlik ve savcılık iki ayrı meslektir. Bu mesleklere giriş ve yükselişlerle birinden diğerine geçiş şartları, evvelce 2556 sayılı Hâkimler Kanunu, sonrada 22/4/1962 tarihli ve 45 sayılı Kanun hükümleriyle tanzim edilmiştir.

2556 sayılı Kanuna göre:

Yardımcı sınıfa geçecek olanlar hangi meslekte ihtisas arzusunda bulunduklarını vekilliğe bildirirler, Ayırma Meclisi dahi bu husustaki mütalâasını ismi hizasına yazardı intihapta, imkân dairesinde, bu istek ve mütalâalar gözönünde bulundurulurdu. (Madde 14).

Bir meslekten öbürüne geçmekte, hâkimlik ve savcılık sınıf ve dereceleri yekdiğerine muadil tutulurdu. (Madde 19),

Ayırma Meclisi, terfia lâyık gördüğü kimselerin hangi meslekte daha fazla istidadı olduğunu isimleri hizasına yazardı. (Madde 44),

Her hâkim ve savcı, Ayırma Meclisince ehil olduğu gösterilen meslekte terfi ederdi. Bazı hâkimler, Ayırma Meclisinden mütalâa alınmaksızın, bazıları da mütalâa alındıktan sonra savcılığa nakledilebilirdi. (Madde 62).

Adalet Bakanı, lüzum gördüklerini veya isteyenlerden tensip edeceklerini savcılıktan alıp hâkimliğe tâyin edilebilirdi. (Madde 63).

45 sayılı kanunun getirdiği yenilikler şunlardır :

Adayların hâkimlik ve savcılık mesleğine ayrılmaları, Yüksek Hâkimler ve Yüksek Savcılar Kurullarının ilgili bölümleri arasında birlikte kararlaştırılır. (Madde 90).

İlgilinin isteği olmadıkça bir meslekten diğerine geçirilmesi mümkün değildir, İstek halinde, hâkimler için Yüksek Hâkimler Kurulunun ve savcılar için de Adalet Bakanının muvakati şarttır. (Madde 92).

2- 2556 sayılı Hâkimler Kanunu ile 45 sayılı Yüksek Hâkimler Kurulu kanunları arasında mevcut ve olayla ilgili en mühim fark da şudur: Eskiden, savcılık mesleğinin birinci sınıfında yalnız birinci derece maaşı alan C. Başsavcısı bulunuyordu. Bu sebeple, birinci sınıfa tâyini uygun görülen bu sınıfa ayrılmış savcılar, ancak Yargıtay üyeliğine getirilebiliyor ve zaruri olarak, memuriyetlerinin bu safhasında meslek değiştiriyorlardı. Yargıtay'da birinci sınıf savcılığın ikinci ve üçüncü dereceleri bulunmadığından birinci derecedeki Başsavcı da, gene zaruri olarak, Yargıtay ikinci Başkanları veya üyeleri arasından seçiliyordu. (2556 sayılı kanun, madde 65).

Bugün, birinci sınıfa ayrılmış savcılar için bu sınıfta Yargıtay C. Savcılığına tâyin edilerek üçüncü derece maaşı almak ve sonra da aynı sınıfta terfi ederek ikinci derecede, C. İkinci Başsavcılığına tâyin edilmek mümkündür. Böylece, hâkimler de savcılar da ilk kademelerden başlıyarak, aynı şartlarla, son kademenin son derecesine kadar-meslek değiştirmeden - yükselebilmektedirler.

3- Yukarıdaki sebeplere göre C. Başsavcısının, birinci sınıfta ikinci dereceye kadar yükselmiş olan, C. İkinci Başsavcıları arasından seçileceğini gösteren 45 sayılı Kanunun 79 uncu maddesinde, Anayasa'nın 139 uncu maddesi hükmüne aykırı bir cihet yoktur. Zira 139 uncu madde hangi görevlere kimlerin seçilebileceğini değil seçimlerin hangi makamlarca yapılacağını göstermektedir. Bu makamlar, yapacakları seçimlerde 45 sayılı kanunun ilgili hükümlerine uymak zorunda olduklarına bu kanun hâkimliği ve savcılığı, başlangıçtan itibaren ayrı meslekler olarak kabul ettiğine, bir meslekten diğerine geçişi belli şartlara bağladığına göre (Hangi görevlere kimlerin seçilebileceği) asla bir tereddüt konusu olamaz. Nitekim, Anayasa'nın gene 139 uncu maddesinde (Yargıtay Üyelerinin Yüksek Hâkimler Kurulunca seçileceği) gösterilmekle iktifa edilmiş olduğu halde 45 sayılı kanunun 38 inci maddesinde (Seçimin, birinci sınıfa ayrılmış hâkimler arasından yapılacağı hükmü yer almıştır. Çünki, iki mesleğin birbirinden tamamiyle ayrılmış olması, başka şekilde seçim yapılmasına mânidir.

4- Bir kurulun seçimle görevlendirilmesi kendisine mutlak bir yetki tanındığının, ifadesi delildir. Anayasa Hakimlik ve savcılık mesleklerini ayırmıştır. 45 sayılı kanun da, bu esasa uygun olarak, her iki meslek mensuplarının özlük işlerini, bu arada tâyin ve terfilerini ayrı hükümlere bağlamıştır. Seçimle görevlendirilen Kurul, yapacağı seçimlerde bu esaslara uymak zorundadır. Yani bu görevi kanunların tâyin ettiği şartlara uyarak yapabilir. Yüksek Hâkimler Kurulu bir savcıyı Yargıtay üyeliğine nasıl seçemezse Yargıtay Büyük Genel Kurulu da Yargıtay C. Savcıları arasından Yargıtay İkinci Başkanı seçemez, kezalik Yargıtay Birinci Başkanı da birinci sınıfta bulunan savcılar arasından seçilemez.

Bu görüşün doğruluğu Yargılayın dâva dilekçesinde de açıkça kabul edilmiştir: "Anayasa, adlî hâkimliği bir meslek olarak bulmuş ve öylece bırakılmıştır. 45 sayılı kanun hâkimleri ve savcıları, hukuki durumları bakımından, tamamiyle birbirinden ayırmıştır. Bir kuruluşun meslek olması demek onun en aşağı kademesinden göreve başlanması ve yıllar geçtikçe edinilen bilgi ve görgüye göre yükselmeler sonunda onun en yüksek kademelerine ulaşılması demektir".

Yargıtayca da benimsenen bu fikri hâkimler hakkında Birinci Başkanlığa kadar teşmil etmek, fakat savcılar için İkinci Başsavcılığa kadar getirip C. Başsavcısının seçiminde başka mülâhazalara kapılmak elbette caiz değildir.

5- Anayasa'nın 137 nci maddesi C. Başsavcısını hâkim niteliğinde saymış değildir. Ancak, savcıların istifade edecekleri teminatların tâyinini hususi kanuna bıraktığı halde C. Başsavcısı hakkında bu yola gitmemiş, onun- teminat hususunda- Yargıtay hâkimleri hakkındaki hükümlere tabi bulunduğunu göstermiştir. Bir savcının, C. Başsavcılığına getirilmekte hâkimlik niteliğini ve yargı yetkisini kazandığı müdafaa edilemez.

6- Bir Yargıtay Üyesinin veya Başkanının savcılık mesleğine geçmek istemesi, Yüksek Hâkimler Kurulunun buna muvafakat etmesi halinde -Adalet Bakanı da kabul ederse-bu hâkimin - Yargıtay Büyük Genel Kuruluna dahil olduğu için değil-Yüksek Hakimler Kurulu Kanununun 92 nci maddesinden faydalandığı için, C. Başsavcılığına seçilmesi mümkündür. Nitekim, aynı kanunun 97 nci maddesinden istifade eden Bakanlık Müsteşarının da C. Başsavcılığına seçilmesi kabildir. Bunlar için 79 uncu maddeye ayrıca hüküm konulmasına ihtiyaç yoktur.

Bütün bu sebeplerle, 45 sayılı kanunun 79 uncu maddesi hükmü Anayasa'nın hiçbir hükmüne aykırı bulunmamakta bilâkis ruh ve maksat itibariyle Anayasa'ya tam bir uygunluk arzetmektedir.

Kararın 3 numaralı bendinde yer alan çoğunluk görüşüne muhalifim.