“…

Her ne kadar Anayasa Mahkemesinin 2019/29 esas, 2019/10 karar sayılı kararında, 4735 sayılı Kanuna 7144 sayılı Kanunla eklenen elektrik alım sözleşmelerinde ek fiyat farkı öngören geçici 3. maddenin nasıl uygulanacağına ilişkin yönetmelik idarenin tesis ettiği kamu gücüne dayanılarak tesis edilen tek taraflı idari işlem niteliğinde kabul edilmiş ve bu nedenle adli yargı mercilerince bu davanın görülmesinin mümkün olmadığı kabul edilmiş ise de, kanuna dayanak yönetmelik hakkı doğurmamaktadır. Hakkı doğuran bu davanın da dayanağı geçici 3. maddedir. Mahkememizin iş bu davada uygulayacağı yasa kamu ihale kanununa yapılan geçici 3. maddedir. Bu nedenle Mahkememizce bu geçici 3. maddenin Anayasaya aykırı olduğu itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine götürülebilir.

1982 Anayasasında Türkiye Cumhuriyetinin hukuk devleti olduğu (Anayasa m.2) herkesin kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu (Anayasa m. 12/1) ve bu hak ve hürriyetlerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve sadece kanunla sınırlanabileceği (Anayasa m.13) herkesin kanun önünde eşit olduğu, (Anayasa m.10) kabul edilmiştir. Yine herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına (Anayasa m.17) kişilerin mülkiyet ve miras hakkına sahip oldukları kabul edildiği gibi (Anayasa m 35) diledikleri alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahip oldukları ve özel teşebbüsler kurmanın serbest olduğu açıkça belirtilmiştir (Anayasa m 48) yine Anayasanın “bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlığını taşıyan Anayasanın 11. maddesine göre ; “Anayasa yükümleri yasama, yürütme ve yargı organlarının, idari makamlarının ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz”

1982 Anayasasının 2. maddesine göre “Türkiye Cumhuriyeti toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarını saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir”

Hukuk Devleti insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu adaletli bir hukuk devleti kuran bunu sürdürmekte kendini yükümlü sayan bütün eylem ve işlemleri yargı denetimine bağlı bir devlettir. Hukuk Devleti ilkesi; devletin tüm organlarının üstünde hukukun mutlak egemenliğinin bulunmasını yasa koruyucunun da her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile kendisini bağlı saymasını gerektirir. Bu bağlamda yasa koyucunun yasal düzenlemelerin yapması sırasında takdir yetkisi sınırsız ve keyfi olmayıp hukuk devleti ilkeleri ile sınırlıdır. Anayasanın 2. maddesinde yer alan Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir. Bu ilkeye göre kanun düzenlemelerinin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüte ve şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu ilkeler içermesi gerekmektedir belirlilik ilkesi hukuki güvenlikle bağlantılı olup, birey hangi somut eylem ve olguya, hangi hukuki müeyyidenin veya neticenin bağlandığını, bunları idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda, kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletinde yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. ( AYM 26.10.2013 tarih ve 2013/67 esas, 2013/164 Karar sayılı kararı) Hukuk devletinin unsurları doktrinde de belirlenmiş olup, bunlarda konu ile ilgili iki tanesi “hukuki güvenlik” ve “belirlilik” ilkeleridir. Bireyin devlete güven duyması ancak hukuki güvenliğin sağlandığı bir hukuk devleti düzeninde mümkün olabilecektir. Anayasa da öngörülen temel hak ve hürriyetlerin kullanılması ve insan haklarının insan hayatına egemen kılınması için devlet, bireylerin hukuka olan inançlarını ve güvenlerini korumakla yükümlüdür. Doktrinde hukuki güvenlik ilkesinin gerekleri de şu şekilde sıralanmıştır;

1- Devlet faaliyetleri önceden öngörülebilir, tahmin edilebilir olmalıdır.

2- Devletin faaliyeti önceden hukuk kuralları ile düzenlenmiştir.

3- Hukuk düzeninde mümkün olduğunca hukuki istikrar sağlanmalıdır.

4- İdarenin tek yanlı işlem yapma özgünlüğüne karşı güvence niteliğindeki kurallarla bireyle idare arasında denge sağlanmalıdır.

5- İdare bireyin haklı beklentilerine uygun davranmalıdır.

6- Yasal düzenlemelerde hukuka ve devlete olan güveni zedeleyici hususlardan kaçınılmalıdır.

7- Devlet kişinin maddi ve manevi varlığını, geliştirebilmesi için hukuk güvenliğinin sağlandığı bir hukuk devleti yaratmalıdır.

Buna göre, Anayasa Mahkemesi kararında da ifade edildiği gibi hukuk devletinin unsurlarından biri olan “hukuki güvenlik ilkesi” gereği devlet faaliyetlerinin önceden tahmin edilebilir, öngörülebilir olması gerekmekte olup, takdir yetkisini zorlayan ve keyfiliğe yol açacak kurallara yer vermemelidir.

 “Belirlilik” ilkesinin gereği ise maddi hukuk ve usul kurallarının önceden öngörülebilir bir açıklıkta ve kişilerin haklı beklentilerini bariz şekilde bertaraf etmeyecek düzenlemeler yapılmasını gerektirir. Aksi takdirde verilen yetkilerin sınırları belirsiz olup, takdir keyfiliğe dönüşmesine neden olur ve yasanın verdiği ucu açık yetki kullanımı ile tesis edilen işlemlerin hukuki denetimi de yasa engeli sebebi ile gereği gibi yapılamaz.

İş bu davada uygulanacak kamu ihale sözleşmeleri kanunun geçici 3. maddesi hükmü bir hukuk devletinin olması gereken “hukuki güvenlik ilkesi”ne aykırıdır. Hukuk devletinde Devlet hukuk güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Hukuki güvenlik ilkesi kural olarak yasaların gereği gibi yürütülmesini gerekli kılar. Yasaların geriye yürümezliği ilkesi uyarınca yasalar kural olarak yürürlük tarihinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılırlar. Yürürlüğe giren yasaların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olamaması hukukun genel ilkelerinden “kazanılmış hakların korunması ilkesinin gereğidir”.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun geçici 3. maddesinde “ilanı veya duyurusu 24.02.2018 tarihinden önce yapılarak 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve ihale dökümanın da fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin hüküm bulunan elektrik alım sözleşmelerinden bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü yapılan veya bu maddeler yürürlüğe girdiği tarih itibarı ile devam edenlerin 01.01.2016 tarihinden sonra gerçekleştirilen kısımları için ek fiyat farkı ödenebilmesi veya kesilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Bakanlar Kurulu yetkilidir, denmektedir.

Dosyamız tarafları arasında akdedilen mal alımına ait sözleşmenin 14. maddesinde “fiyat farkı hesaplanacaktır. Yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak hesaplanacaktır. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra, değişiklik yapılamaz.” şeklinde düzenleme vardır. Buna göre Kamu ihale sözleşmesi kanunun geçici 3. maddesi ile yukarıda açıklanan “hukuki güvenlik” ilkesine “yasaların geriye yürümezliği “ilkesine, “kazanılmış hakların korunması” ilkesine, “belirlilik” ilkesine aykırıdır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 14. maddesine göre “bu sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi bir başka durum bakımından hiçbir ayrımcılık yapılmadan sağlanır.” Bu yükümle aynı ya da benzer durumda olanların farklı düzenlemeye tabii tutulmaması gerektiği belirtilmektedir. Bu husus eşitlik ilkesinin sonucudur.

14. madde mutlak anlamda bir ayrımcılık yasağını, ya da eşitliğini emretmez. Bu madde aynı ya da benzer durumdaki kişileri (tüzel kişilerde dahil olmak üzere) farklı muameleye karşı korur. 14. madde bağlamında farklı muamele, objektif ve makul nedene dayanmıyorsa, yani meşru bir amaç gütmüyorsa ve başvurulan vasıtalarla ulaşılmaya çalışılan meşru amaç arasında makul bir ölçülülük ilişkisi bulunmuyor ise, ayrımcılık niteliğini taşır. Başka bir deyişle farklı muamele objektif ve makul bir nedene dayanıyorsa ve başvurulan vasıtalarla ulaşılmaya çalışılan amaç arasında makul bir ölçülülük ilişkisi var ise yapılan farklı muamele 14. maddenin ihlalini oluşturmaz. Ayrıca aynı ya da benzer durumda olanlar arasında, yapılan farklı muamelenin haklı olup olmadığı, veya bu farklılığın derecesinin ne olacağını değerlendirilmesi taraf devletlerin takdirindedir. Ancak takdir hakkı bir keyfiliği ifade etmeyip; ortama, konuya ve ortaya çıktığı koşullara bağlı olarak değişkenlik gösterir. Avrupa insan hakları sözleşmesinin taraf devletlerin bu takdir hakkını belirtilen ölçüler doğrultusunda değerlendirilir.

AHİM 14. maddenin ihlal edilip edilmediğini değerlendirirken, öncelikle sözleşme kapsamında bir hak ve özgürlüğün ihlalinin ileri sürülüp, sürülmediğine ve benzer durumun var olup olmadığına bakmakta, sonra benzer durumdakiler arasında bir ayrım yapılıp yapılmadığını saptamakta, ayrım yapılmış ise taraf devletin sahip olduğu takdir marjını da göz önünde bulundurarak farklı muamelelerin objektif ve makul ve bir nedene dayanıp dayanmadığına, amaç ve araç arasında orantı bulunup bulunmadığına bakmaktadır aynı yada benzer durumda olanların objektif ve makul bir neden olmaksızın farklı bir muameleye tabii tutulmaları 1982 Anayasasında yasaklanmıştır. Anayasanın kanun önünde eşitlik başlıklı 10. maddesine göre “Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” (Aym 10) “hiçbir kişiye aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.” devlet organları ve idari makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun hareket etmek zorundadır.

İtiraz yolu ile iptali istenen kanun hükmü haklı bir sebep olmaksızın “tedarikçi firma” ile “aracı firma” arasında ayrımcılık içeren bir düzenlemeyi getirdiği ve bu nedenle de kamu yararına aykırı bir sonucun ortaya çıkmasına sebebiyet verdiği için Anayasanın 10. maddesine aykırıdır.

Dosyamız davalısı …’nin yapmış olduğu ihale de en iyi birinci fiyatı veren davacı şirket tedarik şirketlerinden değildir. Bu nedenle Anayasaya aykırı olduğunu iddia ettiğimiz geçici 3. madde ile fiyat farkı talep etmektedir. Aynı ihalede ikinci en iyi fiyatı veren … Elektrik Parekende Satış Anonim Şirketi tedarikle görevli şirketlerdendir. Yani, bu Anayasaya aykırı olduğunu iddia ettiğimiz kamu ihale sözleşmeleri kanunun geçici 3. maddesinden yararlanamaz. Davalı …. 289.620,00 TL daha az fiyat teklif ettiği için ihaleyi davacı firmaya vermiş, ancak tedarikle görevli olmayan davacı firmaya vermiş olması nedeniyle bu Anayasaya aykırı hüküm nedeni ile 3.537.751,69 TL daha fazladan ek fiyat farkı ödemek zorunda kalacaktır. İşte bu nedenlerle kamu ihaleleri sözleşmesi kanunun geçici 3. maddesi eşitlik ilkesine aykırıdır.

1982 Anayasasının (çalışma ve sözleşme hürriyeti) başlıklı 48. maddesine göre herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir. Devlet özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.

Sözleşme özgürlüğünün ilk görünüş şekli sözleşme yapıp yapmama özgürlüğüdür. Buna göre kişi dilediği biri ile dilediği sözleşmeyi yapabileceği gibi, hiç kimse bir sözleşme yapmaya zorlanamaz sözleşme özgürlüğünün 2. görünüş şekli sözleşmenin karşı tarafını seçme özgürlüğüdür. Buna göre hiç kimse istemediği bir kimse ile sözleşme yapmak zorunda değildir ve kişi sözleşme yapmak istediği kişiyi serbestçe tayin etme hakkına sahiptir.

Sözleşme özgürlüğünün bir diğer görünür şekli de sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğüdür. Türk Borçlar Kanunu madde 26’da bir sözleşmenin tarafların kanunda öngörülen sınırlar içinde sözleşmenin içeriğini özgürce düzenleyebilecekleri düzenlenmiştir.

Nasıl ki, borç sözleşmeleri bakımından sözleşmenin içeriğini belirleme hususunda taraflar serbest ise yapılmış bir sözleşmenin içeriğinin değiştirmek veya sözleşmeyi kısmen veya tamamen ortadan kaldırma hususunda da serbesttirler. Ancak bu serbestlikte kural olarak sözleşmenin her iki tarafını da kabulü ile kullanılabilecek bir haktır. Zira, belirli bir sözleşme kapsamında bir tarafın vermiş olduğu sözleri tek yanlı olarak değiştirmesi veya ortadan kaldırması kural olarak mümkün değildir.

Davacı ile davalı arasında akdedilen mal alımına ilişkin sözleşmenin 14. maddesinde “sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz” hükmü olmasına rağmen bu Anayasaya aykırılığını iddia ettiğimiz kamu ihale sözleşmeleri kanunun geçici 3. maddesi davacıya sözleşme ifa edildikten her iki taraf da edimlerini yerine getirdikten sonra davacıya yeni bir ek fiyat farkı talep edilme hakkı vermektedir. İşte bu nedenlerle iptali istenen kanun hükmü Anayasa ile güvence altına alınan “sözleşme özgürlüğüne aykırıdır” çünkü kanun koruyucunun yaptığı düzenleme ile tarafların iradesine aykırı olarak sözleşmenin koşullarını ( hizmet bedelini) tek taraflı olarak değiştirmektedir.

Sonuç; yukarıda açıklanan nedenlerle Anayasanın 152. maddesinin l. fıkrası ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanunun 40. maddesi uyarınca bakılan davada uygulanacak kuralın Anayasanın 2., 14. ve 48. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, anılan düzenlemelerin iptali istemi ile itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine başvurulmasına dava dosyasının onaylı bir örneği ile iş bu kararın aslının Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar 5 ay süre ile davanın geri bırakılmasına, bu süre içinde Anayasa Mahkemesince bir karar verilmemesi halinde mevcut mevzuat hükümleri ile dosyadaki bilgi ve belgelere göre davanın görülmesine, karar verilmiştir.

SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yukarıda açıklanan nedenlerle Anayasanın 152. maddesinin l. fıkrası ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanunun 40. maddesi uyarınca bakılan davada uygulanacak kuralın Anayasanın 2., 14. ve 48. maddelerine aykırı olduğunun tespiti ile iptaline karar verilmesine arz olunur.”