ANAYASA MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA

“II. GEREKÇE

1. Şekil Bakımından Anayasaya Aykırılık Gerekçeleri

İptali istenen kural ile 15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında hareket eden kişilerin resmi bir sıfat taşıyıp taşımadıklarına veya resmi bir görevi yerine getirip getirmediklerine bakılmaksızın bu fiilleri dolayısıyla idari, mali ve cezai sorumluluklarının doğmayacağı hüküm altına alınmıştır. Böylece hem 15 Temmuz 2016 ve takip eden günlerde işlenen fiiller hem de daha sonra terör eylemi olarak nitelenen olaylar karşısında inisiyatif alan ve herhangi bir resmi sıfat taşımayan ve görev ifa etmeyen kişiler eylemlerinin içeriği ne olursa olsun herhangi bir sorumluluk taşımayacaklardır. Bu kişilerin sözü edilen fiilleri adam öldürme, işkence, eziyet veya kötü muamele, müessir fiil hakaret, mala zarar verme, gasp, hırsızlık gibi suçları teşkil etse dahi sorumlu tutulamayacaklardır.

İptali istenen kural ile geçmişte işlenmiş fiiller dolayısıyla cezai sorumluluk ortadan kaldırılmaktadır. Bu yönüyle düzenleme af niteliği taşımaktadır. Anayasa’nın 87. maddesinde genel ve özel af kanunlarının nitelikli çoğunlukla kabul edilmesi öngörülmüştür. Anayasa’da belirtilen genel veya özel af kavramları yürürlükten kalkan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 97. ve 98. maddeleri ile 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 65. maddesinde düzenlenmiştir. 5237 sayılı Kanun’un 65. maddesine göre genel af halinde, kamu davası ve hükmolunan cezalar bütün neticeleri ile birlikte ortadan kalkmaktadır. Bu doğrultuda genel af, “kamu davasını, mahkûmiyetin tüm cezai sonuçlarını ve fiilin “suç” vasfını bertaraf eden aftır” şeklinde tanımlanabilir. Affın genelliği kapsadığı suç ve suçluların sayısıyla değil, doğurduğu sonuçların niteliğine göre belirlenir. Genel affın pek çok türleri olabilir.

Doktrinde genel affın şu sonuçları doğuracağı kabul edilmektedir: a) Af kapsamına giren fiiller hakkında kamu davası açılmamışsa, artık açılamaz, b) Kamu davası açılmışsa, dava düşürülür, c) Yargılama sona ermiş yani hüküm verilmişse, infaz durdurulur, d) Mahkûmiyete ilişkin bütün sonuçlar ortadan katlığı için fer’i ve mütemmim cezalar da ortadan kalkar, e) Genel af kapsamındaki cezalar adli sicilden silinir ve tekerrüre esas olmaz (Türkan Yalçın Sancar, “23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun’un Hukuksal niteliği ve Sonuçları”, Anayasa Yargısı 18, Ankara, 2001, s.157).

Özel af halinde ise, hapis cezasının infaz kurumunda çektirilmesine son verilebilmekte veya infaz kurumunda çektirilecek süresi kısaltılabilmekte ya da adli para cezasına çevrilebilmektedir. Genel af hem cezayı hem de suçu kaldırmakta, özel af ise hükmedilmiş olan cezayı ortadan kaldırmakta, azaltmakta veya başka bir cezaya çevirmektedir.

Anayasa Mahkemesi affı “suç teşkil eden fiiller için ceza vermek hakkını ortadan kaldıran, verilmiş olan cezaların kısmen veya tamamen infazını önleyen, yetkili mercilerce yapılmış hukuki tasarruflardır. Af yetkisinin kullanılması, netice itibariyle devletin cezalandırmak hakkından geçici olarak feragat etmesi anlamına gelmektedir. Af bazen sadece kesinleşmiş cezaları kaldıran, hafifleten veya değiştiren, bazen de kamu davasını düşüren veya mahkûmiyeti bütün sonuçlarıyla birlikte yok sayan bir kamu hukuku tasarrufudur” şeklinde tanımlamıştır (E. 2001/4, K. 2001/332, K.T. 18.7.2001).

Görüldüğü gibi af, ceza hukukuna göre suç teşkil eden fiiller için söz konusu olabilecektir. Ancak genel aftan söz edebilmek için herhangi bir mahkûmiyet hatta dava açılmış olması koşulu bulunmamaktadır. Kanun açık bir şekilde genel affın kamu davasını düşüreceğini düzenlediğine göre genel aftan söz edebilmek için mahkûmiyet hükmünün verilmiş olması gerektiği söylenemez. Nitekim Anayasa Mahkemesi de açıkça bu duruma işaret etmiştir. Yukarıda belirtildiği gibi genel af çok çeşitli şekillerde ve farklı kapsamlarda düzenlenebilir. Genel af kamu davasına ve uygulamaya etkisine göre, tam genel af ve tam olmayan genel af şeklinde ayrılmaktadır. Tam genel af ile kastedilen muhakemeden veya kesin hükümden önce çıkarılan aftır. Tam olmayan genel af ise kesin hükümden sonra çıkarılan affı ifade etmektedir. Affa dâhil edilen suçlara göre de genel af çeşitli sınıflamalara tabi tutulmaktadır. Bu çerçevede mutlak genel af, tüm suçları ve suçluları kapsamaktadır. Umumi genel af, bir veya birkaç suç kategorisini kapsayan ancak kapsamdaki suçları işleyenler arasında ayrım yapmayan affı ifade etmektedir. Kısmi genel af, ise af kapsamındaki suçları işleyenlerden bazılarını kapsayan affı ifade etmektedir. Ayrıca af belli bir şarta bağlanıp bağlanmadığına göre şartlı ve şartsız genel af şeklinde de sınıflandırılmaktadır. (Türkan Yalçın Sancar, s.158). Hukukumuzda bu genel af türlerinin herhangi biri çıkarılabilecektir. Anayasada afla ilgili tek sınırlama 169. maddede bulunmaktadır. Buna göre münhasıran orman suçları için genel ve özel af çıkarılamaz. Bunun dışında af kanunları için bir konu sınırlaması öngörülmemiştir. (87. maddenin ilk halinde bulunan sınırlama, 3.10.2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle ortadan kaldırılmıştır).

Af kanunlarının önemli bir özelliği de geçici ve bir defaya mahsus olmasıdır. Af kanunlarını veya kanunların içinde af içeren maddeleri tespit ederken bu hususa dikkat etmek gerekir. Dolayısıyla ceza kanunlarında yapılan sürekli, genel ve soyut değişikliklerle bir fiilin suç olmaktan çıkarılması ya da cezasının azaltılması ya da infaz kanunlarında yapılan değişiklikle infaz rejimin değiştirilmesi affa benzer sonuçlar doğursa da bunların af kanunu olmadıklarını kabul etmek gerekir.

Dava konusu düzenlemenin niteliğine bakıldığında kısmi genel af niteliği taşıdığı görülmektedir. Yani bir suç türünü işleyen tüm failleri değil, belli bir durumda işlenen tüm suçları kapsamaktadır. Ancak bu fiillerle ilgili tüm cezai sorumluluğu ortadan kaldırmaktadır. Diğer taraftan affın, tam genel af niteliğinde olduğu görülmektedir. Buna göre, ister henüz soruşturma açılmamış, isterse soruşturma veya kovuşturma devam ediyor olsun ya da hüküm verilmiş olsun söz konusu fiiller dolayısıyla cezai sorumluluk ortadan kaldırılmıştır. Bunun sonucu olarak, eğer ceza verilmişse mahkûmiyet hükmü bütün sonuçlarıyla ortadan kalkacak, soruşturma veya kovuşturma devam ediyorsa soruşturma ve kovuşturma düşecek, henüz soruşturma açılmamışsa, yeni soruşturma açılamayacaktır. Yukarıda belirtildiği gibi düzenleme kapsamına giren fiiller Türk Ceza Kanunu veya diğer Ceza mevzuatında yer alan çeşitli suçları içerebilir. Başta adam öldürme, müessir fiil, işkence, eziyet, kötü muamele, hakaret, sövme, gasp, hırsızlık, Ateşli Silahlar ve Bıçaklar Kanununa muhalefet vb. suçlar düzenleme kapsamına girebilecektir. Düzenleme kapsamındaki fiillerin bu suçlardan birini oluşturması halinde cezai sorumluk geriye dönük olarak ortadan kaldırılmaktadır. Bu da yasanın geçici ve bir defaya mahsus bir af düzenlemesi olduğunu göstermektedir.

Hukukumuzda suçun unsurlarından birisi fiilin hukuka aykırılığıdır. Yani bir fiilin suç teşkil edebilmesi için hukuka aykırı olması gerekir. Eğer hukuka uygunluk sebeplerinden birisi söz konusuysa, hukuka aykırılık gerçekleşmeyeceğinden fiil suç oluşturmayacaktır. Hukuka uygunluk nedenleri esas itibariyle fiil gerçekleşirken var olan ve fiilin hukuka uygun olarak doğmasına neden olan hallerdir. Hukuka uygunluk nedenleri fiili sonradan hukuka uygun hale getirmez. Fiil zaten hukuka uygundur. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 24. maddesinde kanunun hükmünü icra hukuka uygunluk nedenlerinden biri olarak öngörülmüştür. Kanunun emrini icra kural olarak kamu görevlilerini hedef alan bir hüküm olmakla birlikte, bazı hallerde özel şahıslar da kanunla yetkilendirilmiş olabilir. Bu çerçevede 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 90/1 maddesi özel şahıslara suçüstü halinde faili yakalama yetkisi vermektedir. Dolayısıyla darbe kalkışması gibi ağır bir suça, suçüstü halinde müdahale edilmesi de bu çerçevede hukuka uygunluk sebebidir ve suç teşkil etmez. Ancak bunun için müdahalenin hukuki sınırlar içinde kalması gerekir. Hukuki sınırların aşılması halinde hukuka uygunluk nedeni ortadan kalkacak, dolayısıyla fiil suç teşkil edecektir.

Bu durumda iptali istenen düzenleme ile hukuka uygunluk sınırını aşan dolayısıyla suç teşkil eden fiiller için sorumsuzluk getirilmek istendiği anlaşılmaktadır. Aksi halde böyle bir düzenlemeye zaten ihtiyaç yoktur. Söz konusu fiillerin suç teşkil etmemesi halinde zaten böyle bir düzenlemenin bir anlamı yoktur, suç olmayan fiilden cezai sorumluluk doğmayacağına göre, olmayan cezai sorumluluğun ortadan kaldırılması için yasal düzenleme yapılması anlamsız olacaktır. Yasama organının abesle iştigal etmesi düşünülemez. Dolayısıyla iptali istenen düzenlemenin af kanunu niteliği taşıdığı açıktır.

Anayasa’nın 87. maddesine göre Türkiye Büyük Millet meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun (330 MV) kararı ile genel ve özel af ilan edebilir. Dolayısıyla af yetkisi TBMM’nin nitelikli çoğunlukla alacağı bir karar ile kullanılabilir. Anayasa’nın 88. maddesinin ikinci fıkrasında kanun tasarı ve tekliflerinin TBMM’nde görüşülme usul ve esaslarının İçtüzükle düzenleneceği belirtilmiştir. TBMM İçtüzüğü’nün 92. maddesinin ikinci fıkrasında da “Genel veya özel af ilanını içeren tasarı veya tekliflerin Genel Kurulda kabulü Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile mümkündür. Gerekli çoğunluk, söz konusu tasarı veya tekliflerin afla ilgili maddelerinde ve tümünün oylamasında ayrı ayrı aranır. Tasarı veya teklif hakkında verilen genel veya özel af ilanını içeren değişiklik önergesinin kabulü halinde, kabul için gerekli beşte üç çoğunluğun tespiti için bu önergenin oylanması açık oylama suretiyle tekrarlanır.” denilmektedir.

Anayasa’nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında, kanunların şekil bakımından denetlenmesinin, son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı hususu ile sınırlı olduğu hükmüne yer verilmiştir. Burada son oylamadan kasıt genel kurulda kabulü için yapılan son oylama olduğu ve maddeler için yapılan nihai kabul oylamasını da içerdiği açıktır. Sonuç olarak af kanunu niteliği taşıyan hükümlerin kabulü için hem maddenin oylanmasında, hem de yasanın tümünün oylanmasında beşte üç çoğunluğun (330) bulunması gerekmektedir.

01.02.2018 tarih ve 7079 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun Türkiye Büyük Millet Meclisinin 1 Şubat 2018 Perşembe günü yapılan 54. Birleşimi sırasında (26. Dönem 3. Yasama yılı) yapılan görüşmeleri sonucu, beşinci oturumda yapılan 696 sayılı KHK’nin 121. maddesinin oylanmasında nitelikli çoğunluk aranmadığı gibi (Genel Kurul Tutanakları, 26. Dönem 3. Yasama yılı, 54. Birleşim, s.85), altıncı oturumda yapılan kanunun son oylamasında da Anayasanın öngördüğü beşte üç çoğunluk sağlanmamıştır. Meclis Başkan Vekili tarafından açıklanan açık oylama sonucuna göre Kanun’un bütününün oylanmasında, 224 oy kullanılmış, 200 kabul, 24 ret oyu verilmiştir (Genel Kurul Tutanakları, 26. Dönem 3. Yasama yılı, 54. Birleşim, s.90).

Bu durumda ne maddenin oylanmasında ne de yasanın genelinin oylanmasında Anayasa’nın 87. maddesine göre gerekli olan beşte üç çoğunluğu (330) sağlayamayan kural, Anayasa’nın 87. ve 88. maddesine açıkça aykırıdır. Bu şekli aykırılığı denetlemek Anayasa’nın 148. maddesine göre, Anayasa Mahkemesinin denetim alanına girmektedir. Bu nedenle, şekil bakımından anayasaya aykırı olan kuralın iptali gerekir.

2. Esas Bakımından Anayasaya Aykırılık Gerekçeleri

Bu hüküm ile başta yaşam hakkı ve işkence yasağı olmak üzere pek çok temel hak ve özgürlüğe müdahale edildiği açıktır. Darbe teşebbüsü sırasında iki yüz ellinin üzerinde yurttaşımız hayatını kaybetmiş ve iki binden fazla yurttaşımız da yaralanmıştır. Bu kişilerin hangi koşullarda hayatlarını kaybettiklerini ve yaralandıklarını etkili bir şekilde soruşturmak ve failleri etkili bir şekilde cezalandırmak devletin hem Anayasadan hem de uluslararası hukuktan kaynaklanan temel sorumluluğudur. Kimlerin darbe teşebbüsü suçuna karıştığı, kimlerin darbe teşebbüsüne karşı sorumluluk alarak müdahale ettiği ve bu müdahaleler sırasında şehit ya da gazi olduğu, bu müdahaleler sırasında ölçülü davranılıp davranılmadığı ancak olayları aydınlatacak etkili soruşturmalarla ortaya konulabilir. Hukuk devletinin temel gereği, kamu adına hareket edenlerin eylem ve işlemlerinde hukuka uygun hareket etmeleridir.

Yukarıda da açıklandığı gibi 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 90/1 maddesi özel şahıslara suçüstü halinde faili yakalama yetkisi vermektedir. Dolayısıyla darbe teşebbüsü gibi ağır bir suça, suçüstü halinde özel kişiler tarafından müdahale edilmesi de bu çerçevede hukuka uygunluk sebebidir ve suç teşkil etmez. Ancak bunun için müdahalenin hukuki sınırlar içinde kalmış ve ölçülü olması, keyfi ve ölçüsüz güç kullanımına dönüşmemiş olması gerekir. Grubumuz milletvekillerince Genel Kurul görüşmelerinde hatırlatıldığı üzere 15 Temmuz’da vücudunu demokrasimiz için siper eden aziz şehitlerimizin, kahraman gazilerimizin suçlanması gibi bir durum asla olamaz ama o gece masum erlere linç girişiminde bulunanlar varsa -resmî olsun, sivil olsun- bunlara yargılanmama güvencesi verilmesi kabul edilemez.

Diğer taraftan düzenlemenin sadece geçmişteki darbe girişimi sırasındaki fiillerle sınırlı uygulanacağı kuşkuludur. “… terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında hareket eden kişiler “ ifadesi, geleceğe dönük uygulamaya olanak tanıyan genel bir düzenleme olarak da anlaşılmaya müsait, son derece belirsiz bir ifadedir. Nitekim söz konusu düzenleme KHK olarak yayınlandığında bu yöndeki kaygılar çok geniş bir kesim tarafından dile getirilmiştir. Hatta iktidar partisi mensubu hukukçu milletvekili ve Cumhurbaşkanı danışmanları tarafından düzenlemenin gelecekteki olayları da kapsadığı yönünde açıklamalar yapılmıştır. TBMM görüşmeleri sürecinde grubumuz milletvekillerince bu belirsizliğin giderilmesi gerektiği yönündeki uyarıları dikkate alınmamıştır. TBMM tutanaklarında bazı milletvekillerince hükmün gelecekteki uygulamaları kapsar şekilde anlaşıldığı görülmektedir (Genel Kurul Tutanakları, 26. Dönem 3. Yasama yılı, 54. Birleşim, s.67).

Böylesine belirsizlik taşıyan bir yasayla sivillere ileride işleyebilecekleri suçlar için cezasızlık öngörülmesi, ülkeyi açıkça hukuk devleti olmaktan çıkaracak, silahlı sivil çetelerin kanun koruması altında sınırsız bir şekilde suç işleyebildiği bir korku devletine dönüştürecektir. Bu maddeye göre, Türkiye’de kimin, hangi eylemi, darbenin devamı ya da terör eylemi olarak göreceği belli değildir. Örneğin, kendisiyle aynı görüşte olmayan kişilerin düzenledikleri gösteriye ateş açanlar, bu maddeye dayanarak cezasız kalmak isteyebilirler. Gezi direnişi sırasında elinde palayla dolaşıp önüne çıkana saldıranlar, bu maddeyle korunup teşvik edilebilirler. Bu düzenleme, içerdiği bu belirsizliğe rağmen iktidar grubunca ısrarlı bir şekilde değiştirilmeden oylanarak kabul edilmiştir. Bu ısrarı anlamak olanaklı değildir. Düzenleme bu haliyle her türlü muhalefeti şiddet yoluyla susturmanın bir aracı olarak kullanılmaya elverişlidir. Suç işlenmesini teşvik eder bir niteliğe sahiptir.

Düzenleme içerdiği bu belirsizlik ve hukuksuz uygulamalara izin verme hatta teşvik etme potansiyeli dolayısıyla açıkça hukuk devletine aykırıdır. Hukuk devleti tüm kamusal yetkilerin hukuka uygun olarak ve hukukun verdiği yetki çerçevesinde kullanılmasını gerektirir. Herhangi bir kamusal görevi bulunmayan ve kamusal yetki kullanmak için gerekli eğitimi ve donanımı olmayan sivil kişileri, terör olayı olarak niteleyecekleri herhangi bir olaya müdahale etmeleri halinde her türlü sorumluluktan kurtaracak bir düzenlemenin hukuk devleti ile herhangi bir ilişkisi olmadığı gibi, başta devlet olma vasfıyla bağdaşmayacağı açıktır.

Hukuk devleti, sağladığı hukuki öngörülebilirlik ile bireylere hukuk güvencesi sağlayan, bireylerin kendi davranışlarının sonuçlarını öngörebildiği ve buna göre davranışlarını ayarlayabildiği devlettir. Bu da hukuk kurallarının, açık, anlaşılabilir, erişilebilir ve birbiri ile uyumlu olmasını gerektirir. Yukarıda açıkladığımız belirsizlik karşısında dava konusu düzenlemenin bir hukuk devletinde yasaların sahip olması gereken asgari niteliklere sahip olmadığını göstermektedir. Bu nedenle kural açıkça Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır.

Diğer taraftan iptali istenen kural salt olarak geçmişteki olaylara uygulanacak olsa bile, yukarıda açıklanan nedenlerle geçmiş fiiller için genel bir sorumsuzluk getirmesi dolayısıyla Anayasanın pek çok hükmüne aykırıdır. Başta Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı devlete negatif ve pozitif yükümlülükler yükler. Bu çerçevede devletin kişileri öldürmeme ödevinin yanı sıra, gerek kamusal makamların veya diğer bireylerin, gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden ya da doğal tehditlerden kaynaklanabilecek öngörülebilir risklere karşı yaşamı korumak için etkili tedbirleri alma yükümlülüğü vardır. Diğer taraftan devlet, olağan olmayan her ölüm olayını aydınlatmak için etkili bir resmi soruşturmayı resen başlatma ve yürütme ve failleri etkili bir şekilde cezalandırma yükümlülüğü altındadır. Bunun için devletin yaşamı korumak ve soruşturmaları etkili bir şekilde yürütmek ve sonuçlandırmak için gerekli, uygun yasal çerçeveyi kurması zorunludur. Anayasanın gereklerine uyan bir soruşturmanın temel amacı, yaşam hakkını koruyan hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve kamu görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda bunların sorumlulukları altında meydana gelen ölümler için hesap vermelerini sağlamaktır.

Bu ödevler zorunlu hallerde kanunun ölümcül güç kullanmaya izin verdiği durumlarda ortaya çıkan ve yaşam hakkının ihlali niteliğinde kabul edilmeyen ölümler açısından da geçerlidir. Kanunun ölümcül güç kullanmaya izin verdiği, meşru müdafaa, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında meydana gelen zorunlu ölümlerde de güç kullanma yetkisinin sınırlarının aşılıp aşılmadığı, operasyonların ölümleri en aza indirecek şekilde planlanıp planlanmadığı yönlerinden etkili bir şekilde soruşturma yapılması yaşam hakkına saygının bir gereğidir. Soruşturmaların gerekli özen ve titizlikle, şeffaf bir şekilde yürütülmemesi, ilgililerin katılımına olanak tanınmaması, faillerin etkili cezalara çarptırılmaması yaşam hakkını ihlal eder.

Anayasa Mahkemesinin yaşam hakkına ilişkin başvurularda ortaya koyduğu bu ilkeler (B.No. 2012/752, 17.9.2013, para. 50 vd; B.No. 2012/848, 17.07.2014; B.No. 2013/8365, 10.06.2015) aynı zamanda uluslararası temel insan hakları sözleşmelerinden kaynaklanan yükümlülüklerle de örtüşmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi pek çok kararında yukarıda belirtilen ilkeleri ortaya koymuş ve uygulamıştır (Pek çok ilgili karar arasında bkz. McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık, Oğur/Türkiye, Anguelova/Bulgaristan; Naçhova/Bulgaristan, Jasinskis/Letonya, Hugh Jordan/Birleşik Krallık, Dink/Türkiye, Vo/Fransa [BD], Calvelli ve Ciglio/İtalya, Budayeva ve diğerleri/Rusya, Öneryıldız/Türkiye [BD]). Anayasa Mahkemesi, bu kararlarla oluşan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadını doğrudan uygulayarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarını anayasal düzeye taşımıştır. Dolayısıyla yaşam hakkının ihlal edildiğine yönelik iddiaların soruşturma makamlarınca re’sen araştırılması Anayasa’nın 17. maddesinin gereğidir. Ancak iptali istenen düzenleme mutlak sorumsuzluk öngördüğünden, iddiaların içeriği ne olursa olsun herhangi bir soruşturma yapılmasına engel oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasa’nın 17. maddesine aykırıdır.

Yaşam hakkı dışında, işkence ve kötü muamele yasağı açısından da benzer yükümlülükler söz konusudur. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında öngörülen işkence yasağı herhangi bir istisnası olmayan, mutlak bir hak olup hiçbir koşulda işkence yapılması meşru görülemez. Anayasa Mahkemesi (B.No. 2013/293, 17.07.2014; B.No. 1012/827, 15.10.2014) ve AİHM (pek çok karar arasında bkz. İrlanda/Birleşik Krallık; Salmouni/Fransa; İlhan/Türkiye; Aksoy/Türkiye; Aydın/Türkiye; Denizci ve Diğerleri/Kıbrıs; MC/Bulgaristan; Vladimir Ramanov/Rusya; Bursuc/Romanya) içtihadına göre işkence yasağının önemli bir boyutu da etkili soruşturma yapma yükümlülüğüdür. Yaşam hakkında olduğu gibi, herhangi bir işkence ve kötü muamele iddiasıyla karşılaşan soruşturma makamları hemen harekete geçerek olayları aydınlatabilecek ve failleri etkili bir şekilde cezalandıracak, titiz, süratli ve şeffaf bir soruşturma yürütmek zorundadırlar. Ancak iptali istenen düzenleme mutlak sorumsuzluk öngördüğünden iddiaların içeriği ne olursa olsun herhangi bir soruşturma yapılmasına engel oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasa’nın 17. maddesine aykırıdır.

Diğer taraftan iptali istenen düzenleme ile yaşam hakkı ve işkence yasağının yanı sıra itibar hakkına, mülkiyet hakkına, özel ve aile hayatının korunması hakkına yönelik de müdahalelere karşı bireylerin haklarını aramalarının önü kapatılmıştır. Dolayısıyla düzenleme hem bu haklara hem de adil yargılanma hakkına müdahale teşkil etmektedir. Anayasa’nın 13. maddesine göre temel haklara yapılacak müdahalelerin ölçülü olması gerekir. Ölçülülük ilkesinin özü birey haklarına yapılacak müdahalelerin Anayasa ve yasalarda öngörülen meşru amacı gerçekleştirmek için gerekli olandan daha fazla olmamasını güvence altına almaktır. Başka bir deyişle meşru amaca ulaşmak için, elverişli ve gerekli olmayan müdahaleler ölçüsüzdür. İptali istenen düzenleme ile getirilen mutlak sorumsuzluk, yapılan müdahalelerin ölçülü olup olmadığını inceleme ve değerlendirme olanağını ortadan kaldırmıştır. Bu nedenle Anayasa’nın 13. maddesine aykırıdır.

Diğer taraftan Anayasa’nın 15. maddesinde olağanüstü hallerde temel hak ve özgürlüklere yapılacak müdahalenin çerçevesi ve sınırları belirlenmektedir. Buna göre, “Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bundan dolayı suçlanamaz, suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme karar ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz” denilmektedir.

Bu hükme göre, olağanüstü hallerde alınacak önlemler hem “ölçülülük ilkesine” hem de “milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler”e aykırı olmamalıdır. Milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler, olağanüstü halde alınacak tedbirlerin hukukun genel ilkelerine ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS), Uluslararası Medeni ve siyasi Haklar Sözleşmesi (UMSHS), 1949 Cenevre Sözleşmeleri gibi Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ve bu sözleşmelerin kurduğu ve sözleşme hükümlerini yorumlayan yargısal ve yarı-yargısal organların kararlarına aykırı düşmemesi anlamına gelir. Anayasa Mahkemesi de “milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler”i bu şekilde ifade etmektedir (E. 1990/25, K. 1991/1; E. 1991/6, K.1991/20).

Diğer taraftan 15. maddenin ikinci fıkrasında olağanüstü hallerde dahi dokunulamayacak temel hak ve özgürlüklere yer verilmiştir. Dolayısıyla, olağanüstü hallerde bazı temel hak ve özgürlüklere olağan dönemlerdekine göre daha fazla müdahale edilmesine izin verilmiş olmakla birlikte, bu yetkilerin keyfi olarak ve tamamen denetimsiz bir şekilde kullanılabileceği ve temel hak ve özgürlüklere sınırsız bir şekilde müdahale edilebileceği anlamına gelmemektedir.

Öncelikle temel hak ve özgürlüklere yapılacak müdahalelerin durumun gerektirdiği ölçüyü aşmaması gerekir. Buradaki ölçülülük Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ölçülülük ilkesine göre daha katı bir ölçülülük anlamına gelmektedir. Uluslararası hukuka yapılan atıf dolayısıyla başta Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 15. maddesi olmak üzere olağanüstü hallere ilişkin hüküm içeren ve Türkiye’nin taraf olduğu tüm sözleşmelerdeki ilgili hükümler ve bunlara ilişkin uluslararası organların kararları göz önüne alınmalıdır. Mesela AİHS’in 15. maddesi olağanüstü hallerde temel haklara yapılacak müdahalelerin “durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüyü” aşmamasını gerektirmektedir. Aynı şekilde Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin (UMSHS) 4. maddesinde de temel haklara yapılacak müdahalenin “durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüyü” aşmamasını öngörmektedir. Bu da buradaki ölçülülük gereğinin katı bir ölçülülük olduğunu daha açık bir şekilde ifade etmektedir. Dolayısıyla kamu otoriteleri bir temel hakka olağan dönemdekine göre daha fazla müdahale ettiklerinde niçin bu müdahalenin mutlak bir gereklilik olduğunu açıklamaları gerekir.

AİHM özellikle devletlerin krizin gerektirdiği ölçüyü aşıp aşmadıklarını denetleme konusunda kendini yetkili görmektedir. Mahkeme bu denetim yetkisini kullanırken, askıya almanın etkilediği hakların niteliği, olağanüstü durumun süresi ve olağanüstü duruma yol açan nedenler gibi, konuyla ilgili çeşitli etmenleri göz önünde bulundurur. (Brannigan and McBride/Birleşik Krallık, & 43; Lawless v. İrlanda, & 36-38, İrlanda/Birleşik Krallık, & 205; Aksoy/Türkiye, & 68; Nuray Şen/Türkiye, &25).

UMSHS hükümlerinin taraf devletler tarafından sınırlanmasına ve askıya alınmasına ilişkin ölçütleri belirleyen 1985 tarihli BM Siracusa İlkelerine (U.N. Doc. E/CN. 4/1985/4, Annex (1985)) göre, devletin sözleşme hükümlerini askıya aldığı herhangi bir tedbir, ulusun yaşamına karşı oluşan tehdidi ortadan kaldırmak için mutlak olarak gerekli ve tehdidin mahiyetiyle ve yaygınlığıyla orantılı olmalıdır (& 51). Bu tedbirlerin durumun mutlak biçimde gerektirdiği nitelikte olup olmadığının tespitinde ulusal makamların değerlendirmesi kesin olarak kabul edilemez (&57).

Anayasanın 15/2. maddesi olağanüstü hallerde bile askıya alınamayacak ya da ihlal edilemeyecek bir hak ve özgürlükler alanı yaratmaktadır. Bu haklar arasında yaşam hakkı ve maddi ve manevi varlığın bütünlüğü hakkı da bulunmaktadır. Dolayısıyla olağanüstü hal gerekçesiyle bu haklara yönelik sınırlama yapılamaz. Her ne kadar düzenlemenin kapsamına temel olarak henüz olağanüstü hal ilan edilmeden 15 ve 16 Temmuz 2016 tarihindeki fiiller girmekte ise de “… terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında hareket eden kişiler” ibaresinden 20 Temmuz 2016 tarihinde olağanüstü hal ilan edildikten sonraki eylemlerin de yasa kapsamına girebileceği anlaşılmaktadır. Ancak böyle olsa bile yaşam hakkına ve işkence yasağına yönelik müdahaleler için mutlak sorumsuzluk öngören düzenlemenin uygulanamayacağı, uygulanmasının Anayasa’nın 15. maddesini ihlal edeceği açıktır.

Eylemlerin bastırılması kapsamında hareket eden kişiler kalkışma ve terör eylemleri ile hiç ilgisi olmayan üçüncü kişilerin hayatına, bedensel bütünlüğüne, manevi varlığına, itibarına veya mallarına zarar vermiş olsalar bile bu kişiler aleyhine ne cezai ne hukuki veya mali sorumluluk davası açılamayacaktır. Bu tür zararlar dolayısıyla başka bir kişi veya kurum aleyhine de dava açma olanağı bulunmamaktadır. Mesela evinin önündeki otoparkta bulunan arabası tahrip edilen ve kalkışma veya eylemlerle hiçbir ilgisi bulunmayan bir kişinin zararlarını karşılayabileceği bir kişi veya kurum bulunmamaktadır. Bu durumda dava konusu düzenleme Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkına açık bir müdahale oluşturmaktadır. Aynı şekilde darbe girişimi veya terör eylemleri ile hiçbir ilişkisi olmayan üçüncü kişilerin itibarına veya özel hayatına yönelik müdahale meydana gelmişse nu kişiler de herhangi bir şekilde haklarını arama imkânından mahrum edilmişlerdir. Bu durumdaki kişiler öngörülen mutlak sorumsuzluk dolayısıyla herhangi bir dava da açamayacaklardır. Bu da açıkça Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama özgürlüğünün, bu çerçevede mahkemeye erişim hakkının ihlaline neden olacaktır. Bu nedenle düzenleme Anayasa’nın 17., 20., 35. ve 36. maddelerine de aykırıdır.

Sonuç olarak, iptali istenen kural esas bakımından Anayasa’nın 2., 13., 15., 17., 20., 35. ve 36. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.

III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ

01.02.2018 tarih ve 7079 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 113. maddesi ile 8/11/2016 tarihli ve 6755 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 37. maddesine eklenen (2) numaralı fıkrası şekil ve esas bakımından başta hukuk devleti ilkesi olmak üzere Anayasanın pek çok maddesine açıkça aykırıdır. Anayasaya açıkça aykırı olan bu kuralın uygulanması halinde telafisi imkânsız sonuçlar doğuracağı, sivil silahlı çetelerin suç işlemesini teşvik edeceği, bireylerin haklarını aramalarını imkânsız hale getireceği ve ülkemizin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve diğer uluslararası organlar önünde temel hakları ihlal eder duruma düşüreceği açıktır.

Anayasal düzenin hukuka aykırı kural ve düzenlemelerden en kısa sürede arındırılması, hukuk devletin temel gereğidir. Anayasaya aykırılıkların sürdürülmesi, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyecektir. Hukukun üstünlüğünün sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesi hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacaktır.

Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, şekil ve esas bakımından Anayasaya açıkça aykırı olan ve iptali istenen hükmün iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır.

IV. SONUÇ VE İSTEM

01.02.2018 tarih ve 7079 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 113. maddesi ile 8/11/2016 tarihli ve 6755 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 37. maddesine eklenen (2) numaralı fıkrası şekil bakımından Anayasa’nın 87. ve 88. maddelerine; esas bakımından Anayasa’nın 2., 13., 15., 17., 20., 35. ve 36. maddelerine aykırı olduğundan iptaline ve uygulanması halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar yaratacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”